“美国外资投资委员会（CFIUS）仍将完全聚焦于国家安全问题。”这是在外国投资风险审查现代化法案（FIRRMA）正式生效后，美国财政部近日对CFIUS的授权给出的澄清。

  酝酿了近两年后，美国终于完成了十余年来针对CFIUS的首次现代化改革。美方认为，在对美外资投资性质和美国国家安全范畴均有显著变化的今天，急需对CFIUS的执法范围和程序进行一系列更新。

  伟凯律师事务所（White&Case）在发给第一财经记者的最新报告中指出，FIRRMA法案扩大了须经CFIUS审查的交易范围，四种新的受限交易类型包括特定房地产领域交易与涉及关键基础设施、关键技术或敏感数据的特定“其他投资”；同时，FIRRMA延长了CFIUS审查流程的时间，也限制了预审流程的时间。

  值得注意的是，在美国以“国家安全”受到新威胁为名升级其外资审查立法行为的带动下，欧盟委员会（下称“欧盟”）及德、法、意等核心欧盟成员国亦随潮流而动。

  欧盟层面除了有可能在2019年生效的审查法律之外，在其核心成员国中，以德国为例，它近期正拟加强立法，将审查外资的门槛降低至15%，且更加密切地审查在军工、关键基础设施等领域的潜在外资投资行为。

  第一财经记者采访的数位在欧洲进行投行以及法律业务工作的人士则均对此表示不解，其主要原因在于：第一，上述可替代产业仍可以在其他投资审查较少的国家获得，比如以色列；第二，欧盟及其成员国加强立法，恐会造成交易审批时间延长，将给企业和各交易相关方带来更多成本。

  在美国以“国家安全”受到新威胁为名升级其外资审查立法行为的带动下，欧盟委员会及德、法、意等核心欧盟成员国亦随潮流而动。

  授权CFIUS审查外国人在美投资房地产

  美国国会为了协调众议院和参议院版本的《国防授权法案》（NDAA）而成立了会议委员会，该会议委员会在2018年7月23日的一份会议报告中发布了NDAA的最终版本，该版本包括了FIRRMA。

  需要注意的是，NDAA中还包含了最新版本的《2018年出口管制法案》（ECA），同时还引入了由美国商务部牵头实施的新程序，以定义和保护“新兴和基础技术”。

  伟凯律师事务所在其最新报告中指出，该新程序被设计为解决技术转让问题的替代办法：FIRRMA最初版本包含了部分条款以扩大CFIUS审查涉及技术转让交易的范围，这些条款最终被上述ECA中的规定所替代。

  而在美国总统特朗普8月中旬正式签署NDAA后，FIRRMA和ECA已经成为了正式法律。当然，美国财政部也已经做出声明，其中有些条款需要在颁布满18个月之日才会正式实施。

  目前，CFIUS只能审查可导致外国人控制美国公司的兼并、收购或并购。鉴于其他类型的跨境交易也可能带来国家安全风险，且交易各方越来越多地利用其他交易类型来规避美国外国投资委员会的审查，FIRRMA扩大了前述四种新的“适用审查的交易”。

  在房地产领域的交易方面，上述报告指出，近年来，CFIUS对一些交易表现出了担忧：该类型交易中的美国企业所拥有的设施或资产，非常靠近敏感的政府设施。

  然而，CFIUS目前的审查权并不允许其审查某些房地产交易，比如，短期租赁交易或不涉及“美国商业活动”的交易，即使该等交易存在上述风险。为应对这一问题，FIRRMA扩大了美国外国投资委员会的审查权，使其能够审查房地产交易，同时也设定了一些限制，使该审查权仅针对可能存在国家安全问题的交易。

  具体而言，FIRRMA授权CFIUS审查外国人在美国购买或租赁私人或公共不动产或获得与不动产相关的权益，如果该不动产位于美国的航空港或海运港内，或涉及对航空港或海运港的运营；或接近美国军事场所或涉及国家安全的政府的其他敏感场所或不动产（外国人能够对在该等设施、场所或不动产内进行的活动搜集情报，或在该等设施、场所或不动产内进行的国家安全活动存在遭遇外国监视的风险）。

  特别值得一提的是，CFIUS须进一步界定“外国人”一词，并制定标准，将适用审查的不动产交易限定为“特定类别的外国人的投资”。该等标准“应考虑到外国人与其国家或政府的联系，以及该联系是否会影响美国的国家安全”。

  在涉及关键基础设施、关键技术或敏感数据的某些“其他投资”方面，上述报告指出，近年来，CFIUS也对某些少数股权投资表达了担忧，虽然该等投资未使外国投资者得以“控制”美国企业（因而不受美国外国投资委员会目前的审查），但是，该等投资仍可能引起国家安全问题，因为外国投资者可能影响或接触美国企业的敏感设施、系统、信息或技术。

  与涉及不动产的条款一样，FIRRMA扩大了CFIUS审查该类敏感交易的权限，同时也要求CFIUS将其管辖范围缩小至仅针对最有可能产生国家安全问题的交易。

  具体而言，FIRRMA授权CFIUS审查外国人对任何独立的美国企业的任何“其他投资”，如果该等美国企业拥有、经营、制造、供应或服务“关键基础设施”；生产、设计、测试、制造、构建或开发一项或多项“关键技术”；或持有或收集美国公民的敏感个人资料，该等资料可能以威胁国家安全的方式被利用。

  FIRRMA还规定，受限于美国外国投资委员会随后颁布的行政法规，“关键基础设施”是指“对美国至关重要的系统和资产，无论是有形的或是虚拟的，如果使该等系统或资产丧失功能或破坏该等系统或资产将会削弱国家安全”。

  其中，“关键技术”将包括根据ECA项下新的出口管制程序确定的新兴和基础技术。

  同时，与不动产交易一样，FIRRMA以几种方式限制了该项新权限的范围,其中，FIRRMA将“其他投资”定义为没有获得控制权的投资，但排除了被动性投资。需要说明的是，这一条也是此前基金类游说团体集中抗议的内容。

  不仅如此，FIRRMA还对涉及投资基金的问题做了具体规定，这些规定可能将大量私募基金的投资排除在CFIUS的审查权外。

  比如，FIRRMA规定，如果某一基金由美国普通合伙人、管理成员或具有同等职权的人士或机构独家管理；其咨询委员会或委员会没有能力控制该基金的投资决定，也没有能力控制由普通合伙人、管理成员或获得该基金投资的具有同等职权的相关实体作出的决定；外国人未通过其他方式控制该基金；且外国人无法通过参加咨询委员会或委员会而获得重大非公开技术信息，则“其他投资”不包括此类外国人通过投资基金进行的间接投资——不论该外国人是否为基金咨询委员会或基金委员会的成员。

  与此同时，此次FIRRMA还延长了CFIUS的期限，将其首轮审查的期限从30个工作日延长到45个工作日。上述报告指出，这为美国相关机构提供了额外的时间，为每笔交易制备《国家安全威胁评估》（下称《评估》），《评估》目前应于第20天完成，但根据FIRRMA，将于第30天完成。

  对于美国外资国家安全审查，中国商务部新闻发言人表示，当前经济全球化深入发展，跨国投资方兴未艾。中美企业在深化投资合作方面有强烈的意愿、巨大的潜力。两国政府应顺应企业呼声，提供良好的环境和稳定的预期。美方应客观、公正对待中国投资者，避免国家安全审查成为中美企业开展投资合作的障碍。

  第一财经记者查阅CFIUS在2001至2016年的年度报告，自2007年以来，中企收购美企的被审查案例和失败案例均逐年递增，而中企被审查交易的比例也从2005年的1.56%上升至2013年的21.6%。2012年和2013年，中资受审查案件急剧增加，位列各国之首。

  清华大学中美关系研究中心高级研究员周世俭对第一财经记者表示，特朗普政府在外资审查方面的缩进也不能堵住中国企业以及在科技方面的进一步探索，比如在某些关键技术方面，以色列等国也都拥有技术，并愿意同中国进行合作。

  德国领头收紧外资审查

  两年来，与CFIUS改革同期进行的，是欧盟内部对于加强对外资审查的讨论，以及其随后的实际行动。

  一位不愿透露姓名的德国精品投行律师对第一财经记者表示，欧盟有一些人想搞一个欧洲版CFIUS，不过可能性不大，因为欧盟是一个政府间机构，欧盟成员国并不愿意将外资审查权让渡给欧盟，如果想让渡早就让渡了。

  在德国、法国和意大利的推动之下，自2017年起，欧盟就在酝酿对进入欧盟的外国直接投资的审查框架（下称“框架”），现在该框架草案已经进入了立法程序，并有望在2019年正式生效，其重要内容包括，非欧盟类企业未来在欧盟投资能源和电信等重要基础建设领域，以及人工智能、机器人、半导体、网络安全等关键技术领域时，恐怕会面临更多的监管程序。

  不过，目前欧盟层面立法最大的意义，在于同欧盟国家展开在外资投资方面的信息交流，并希望其决策对成员国产生一定的参考影响。上述投行律师表示，真正要关注的还是成员国内部的外资审查立法程序。

  根据第一财经记者统计，在28个欧盟成员国中，目前有对外资审查法律的有12个，分别是奥地利、丹麦、德国、芬兰、法国、拉脱维亚、立陶宛、意大利、波兰、葡萄牙、西班牙以及英国，而近年来，德、法等国都在酝酿加强对外资审查立法。

  其中，德国最为迅速，也恐对中国的影响最大。根据安永的一项数据研究，2017年中期，中资在欧洲投资额为576亿美元，其中对德投资占到了最大份额，为137亿美元，且投资率在2018年上半年仍有所增长：德国公司是中国买家的主要选择。

  不过，荣鼎集团跨境投资部总监韩阿曼（Hanemann）在接受第一财经记者采访时则坦言，在中资收购了戴姆勒约10%股份这一事件后，德国国内的舆论风向就有些变化，毕竟这是德国企业中“皇冠上的明珠”。

  第一财经记者梳理了自中企成功收购库卡到最近收购德国莱菲尔德金属旋压机制造公司（Leitfeld Metal Spinning）失败的八个阶段性案例后，可以清晰地看出，德国政府是如何在舆论以及各种游说群体的压力之下，在三年内不断收紧对外资投资的审查限制，且其针对方向也相当明显。

  在2016年的库卡收购案中，虽然存在着德国政府没有充分保护德国核心企业的质疑之声，但是，德国政府并未对库卡收购案进行干预。

  在随后的中企收购爱思强(Aixtron)案件中，德国政府并没有做出最后决定，仅表示出在新的信息的基础上，此案必须进行深入审查，不过，德国经济部也以该收购案涉及“安全问题”为由收回了此前的收购许可。

  最终，该交易由时任美国总统奥巴马发布总统令阻止了中资对爱思强的收购，其原因是美国表示，此收购可能会对美国的国家安全构成威胁，原因在于爱思强的科技同时也应用在美国军方设备上，存在国防安全隐患。

  随后，中国外交部发言人陆慷也表示，希望美方停止对中国企业的捕风捉影，为中国企业投资提供公平环境和便利条件。

  2017年，在中企收购欧司朗(Osram)的成功案例中，德国政府开始进入了深入审查阶段：最初德国政府拒绝签发相关准许证明，在深入研究了约三月后，政府才为并购开了绿灯。

  同年，在中企收购位于萨克森的航空航天（材料）供应商科特萨（Cotesa）期间，德国政府的深入审查时间加长了：在7个月之后，该并购才得以完成。

  在中企收购英国企业德国子公司赛普乐(Sepura)期间，德方开始同中方企业进行谈判，由于赛普乐为德国政府提供数字通信，德国方面对此相当敏感，在对收购进行干预后，中方成功完成收购。

  在戴姆勒收购案后，德国爆发了关于收购低于25%门槛的全面大讨论：由于中企在2018年收购了戴姆勒约10%的股份，德国政府开始探讨在收购低于25%股权的情况下，政府如何能有发言权。

  其原因在于，根据德国《对外经济法》规定，外国投资者在德国投资享受与本国企业一致的国民待遇，依法承担同样的义务。外国企业对涉及关键基础设施领域的收购在达到25%或甚至更高时，审查才会发生。

  然而最终在近期的两个案件上，德国政府干脆放弃了上述原则，开始主动干预和阻止中资投资。

  譬如，在7月27日，德国政府指示德国国有开发银行——德国复兴信贷银行（KfW）收购德国高压电网运营商50Hertz 20%的股权，以阻止中资企业的收购。德国政府辩称，KfW的收购是出于保护德国重要能源基础设施的安全的需要。

  8月1日，德国政府则以“安全策略考量”叫停了中资企业通过旗下的法国公司间接收购德国莱菲尔德金属旋压机制造公司（Leitfeld Metal Spinning）的案件，在德国律师界看来，此次阻止措施是史无前例的。

  前述德国精品投行律师对第一财经记者指出，德国政府实际上发出了一项预防性的命令，并声称这一收购对德国公共秩序或安全构成威胁，从而禁止具体的收购，这是没有先例可循的。

  德国中国商会也在声明中指出，德国政府在此次中方收购比例不超过20%的情况下，强行进行干预的做法不仅违背了基本的“国民待遇”原则，也干扰了市场的公平交易。这更是对中国投资者的歧视性做法。

  随后在8月7日，德国联邦经济与能源部表示，目前德国正拟法案将审查门槛降低至15%，并且更加密切地审查在军工行业、关键基础设施领域和与安全相关的民用技术方面的收购行为，且该法案有可能在2018~2019年初生效。

  德国中国商会并指出，在中国逐渐开放能源市场的同时，德国反其道而行之，以“安全策略考量”为由，针对中国投资者设置额外的投资壁垒。这与特朗普政府以“国家安全”为名实施针对钢铝的特别关税的做法如出一辙，不禁使人对德国政府的政策走向产生担心。

  精品投资银行离子太平洋（Ion Pacific）董事总经理兼欧洲、中东及非洲主管霍伊（Claire Hoey）在接受第一财经记者采访时指出，德国可能在这方面是个输家，一方面德国存在这种持续的抵抗情绪；另一方面在北欧国家，则有非常吸引人的科技企业，此外以色列也具有能成为大赢家的潜力，他们在未来有极大的机会同中国投资者进行合作。

  （实习记者林然对此文亦有贡献）