土地经营权与土地承包经营权不同，前者具有身份性，后者没有身份性，可以自由转让。此外，二审稿虽规定了社会资本流转土地经营权防范及融资担保机制，但还应明确经营权融资担保的具体方式、土地集中经营方式等，并要求不得用承包权进行融资担保。

  “最大的亮点仍是‘三权分置’的法律化、体系化。”日前，《中华人民共和国农村土地承包法修正案（草案）（二次审议稿）》（简称二审稿）公开征求意见。西南政法大学民商法学院副教授范雪飞认为，尽管二审稿明确了“四荒地”的经营权等，但更重要的是允许土地承包经营权人流转其承包地的土地经营权，且经营权人可以将土地经营权用于融资担保。

  中国民法学研究会理事、重庆市市场交易法律制度研究基地研究员黄忠认为，承包期内，承包方自愿将承包地交回发包方，对进一步调整人地关系，激活人、地等要素，更好地推进农业现代化有重要的支撑意义。但由于目前部分地区承包地仍承载着农户社会保障功能，所以在处理农户交回承包地时还需要慎重。

  广东外语外贸大学土地法制研究院教授张保红表示，“三权分置”改革使农民在不丧失土地承包经营权的前提下可以流转土地经营权，既解放了农民，也增加了农民的财产性收入，还有利于促进我国农地集约经营和现代农业发展，但应明确规定承包期满后允许调整土地。

  承包权、经营权继承之别

  二审稿第8条规定，耕地承包期为30年，草地承包期为30年至50年，林地承包期为30年至70年。耕地承包期届满后再延长30年，草地、林地承包期届满后相应延长。第9条规定，土地承包经营权证或林权证等应将具有土地承包经营权的全部家庭成员列入。

  范雪飞认为，农户户口变动不影响土地承包经营权归属问题，即土地的承包经营权可以继承。根据二审稿第21条的规定，对于迁移到城镇且纳入城镇住房与社会保障的人口，政府和集体经济组织可以引导其按照国家有关规定转让土地承包经营权益。

  黄忠说，但土地承包权的继承问题与二审稿第8、9条没有直接关系。因为，以家庭承包方式获得的土地承包权是以户为单位取得的，所以即使承包耕地、草地（不含林地）的农户中某一个或几个成员死亡，其他成员还在，不发生继承问题，由农户其他成员继续承包；如果农户成员都已死亡，则其承包经营权当然终止，也不能再由该农户以外的其他亲属继承。

  张保红表示赞同。他说，依照我国现行农村土地承包法第31条规定，除林地承包经营权外，家庭承包经营权不存在继承问题，第8、9条也没有规定家庭承包经营权的继承问题。

  张保红认为，一是承包经营权以承包经营户为权利主体，承包经营户内某一成员死亡并不导致承包经营户解散；二是即使户内成员全部死亡，不具有这一身份的其他人也无资格继承承包经营权，因为承包经营权的取得是以集体成员身份为前提；三是即使某人具备集体成员身份，也不宜允许其继承。承包经营权是集体所有权的体现，这种体现表现为集体成员有权基于其集体成员身份在承包期限内利用集体土地。这种利用身份属性决定了利用人只能自己利用而不能转给其他人或由他人继承利用。

  二审稿第35条明确提出了继承问题，土地承包权是否可以继承？该条规定，“依照本章规定通过招标、拍卖、公开协商等方式取得土地经营权的，该承包人死亡，其应得的承包收益，依照继承法的规定继承；在承包期内，其继承人可以继续承包。”

  张保红说：“二审稿第35条前半句规定的是土地经营权而非土地承包经营权的继承。”土地经营权与土地承包经营权是不同性质的权利，前者具有身份性，只允许在集体成员内部转让，后者没有身份性，理论上可以自由转让。换句话说，即使土地承包经营权可以继承，但如果当事人户籍已迁移到城镇，其就丧失了农村集体成员资格，也不能继承承包经营权。“目前集体成员资格主要以户籍为标准进行判断，户口在农村的子女自然获得土地承包经营权。”

  融资担保设限仍不够

  “县级以上地方人民政府应当建立工商企业等社会资本流转土地经营权的资格审查、项目审核和风险防范制度。”二审稿明确了社会资本流转土地经营权防范及融资担保机制。

  范雪飞认为，由于我国地域广大，各地农村情况千差万别，所以由县级以上地方人民政府建立社会资本流转土地经营权的资格审查、项目审核和风险防范制度，是符合国情的。

  黄忠的观点与范雪飞不谋而合。在他看来，我国地区广袤，具体审查标准很难统一，刚性的标准要么过于原则，要么不具有普遍适用性，因此要求县级以上地方人民政府负责是妥当的，且该条还有兜底条款：“具体办法由国务院农业农村、林业和草原行政主管部门规定。”

  张保红则认为，虽然各地情况有所不同，但以县级单位为主体有些宽泛，且将标准制定权授予政府不合适，建议由有地方立法权的地方人大通过制定地方性法规规定相应标准。

  二审稿第28条还明确“工商企业等社会资本流转取得土地经营权的，本集体经济组织可以收取适量管理费用”。张保红认为，该规定太宽泛，建议明确标准，如以土地流转费用的1%为标准等。

  黄忠说，工商企业等社会资本流转取得土地经营权的，本集体经济组织基于土地所有权人身份可以取得相应收益，但是否应当以“管理费用”的形式体现以及集体所得收益应该如何管理与使用等，应当进一步细化规定。

  范雪飞表示，在土地经营权流转过程中，本集体经济组织需要进行管理，在此过程中必然会有相关成本支出。因此，可以收取适当管理费用，但收费标准应接受物价部门的监管。

  二审稿第31条规定，土地经营权可以向金融机构融资担保。如果经营者资不抵债，是否会损害土地承包人的利益呢？范雪飞说，依照二审稿的规定，经营者在获得承包人同意前提下以经营权为担保物进行融资担保，通常不会损害承包人利益。因为该经营权是有时间限制的，期满后经营权即消灭，设定于其上的担保权利也随之消灭。

  范雪飞表示，经营权存续期间，经营者不能依合同约定偿还金融机构贷款时，金融机构可以向法院申请拍卖或变卖该经营权，金融机构可以从所获得的竞买款中清偿经营者的债务。此时，集体经济组织、承包人及其他单位和个人都可以去竞拍剩余期间的经营权。

  黄忠说，土地经营权抵押后的实行方式与普通财产抵押后的实行方式有区别，如采用强制管理等。因此，第31条不仅强调“土地经营权可以向金融机构融资担保”，而且提出“土地经营权融资担保办法由国务院有关部门规定”，可见有关部门下一步会就此作具体规定。

  张保红建议，赋予农民在金融机构实现抵押权前，对其土地流转收益有优先受偿的权利。

  范雪飞建议，应明确不得用承包权进行融资担保及经营权融资担保的具体方式，并补充规定，在特殊情况下，已将经营权流转给受让人的承包人基于正当理由，可以有偿解除流转合同。如进城务工人员将承包地经营权流转后，生活无着落时，可以以向受让人支付相应对价为条件解除流转合同，使其重回农村从事农业生产。

  集中经营方式等待明确

  “农村土地承包事关亿万农民切身利益，既要促进经营权流转，也要多考虑在此过程中的社会风险，尤其要注意保障经营权已流转出去的农民以适当方式重回农村的退路。”范雪飞说，在制度设计时，要适当考虑到退休城镇人口重回家乡从事农业生产、发展家乡的需要。

  黄忠说，二审稿明确了承包方依法、自愿的原则，同时规定“承包方自愿交回承包地的，可以获得合理补偿”，这些做法有利于促进土地的规模化经营。除此之外，还规定“国家保护进城务工农民的土地承包经营权。不得以退出土地承包经营权作为农民进城落户的条件。是否保留土地承包经营权，由农民自主决定”“承包期内，承包方全家迁入城镇落户，纳入城镇住房和社会保障体系，丧失农村集体经济组织成员身份的，支持引导其按照国家有关规定转让土地承包经营权益。”因此，如何具体判断交回的条件，维护农民土地权益和社会稳定，还需要国家有关规定做进一步规范。

  在黄忠看来，在农户退回承包地问题上，2015年8月国务院办公厅发布《关于加快转变农业发展方式的意见》提出要在农村改革试验区稳妥开展农户承包地有偿退出试点后，一些地方已经探索的经验值得进一步的总结和推广，比如上海等地进行了有关探索。

  张保红则建议在附则增加一条，作为第70条：“集体可以选择对本集体所有的土地采取集中经营方式。农村土地集中经营办法由国务院另行规定。”目前，我国诸如华西村、南街村等地的经营方式与当下农户分散经营不同，法律应当为这种经营方式提供法律依据。

  范雪飞认为，对社会资本取得经营权，应仅限于农业企业，且对其经营土地规模应作适当限制，避免资本大规模囤积土地资源带来的巨大社会风险；对取得了集中连片土地经营权的受让人，对其合并、整理、改造所经营的土地行为应当严格监管，务必符合农地规划要求。

  黄忠说，农地保护，特别是耕地保护的内容还需要进一步强化。

  张保红还认为，二审稿的部分细节也需完善。